В 1983 году между немецким инвестором и правительством Камеруна был заключен ряд инвестиционных контрактов о строительстве завода по производству удобрений. После того как правительство закрыло завод из-за его ненадлежащего технического состояния, инвестор обратился с требованиями о компенсации в ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В свою очередь государство также потребовало с инвестора компенсацию убытков в связи с ненадлежащим исполнением последним обязательств по инвестиционным контрактам о техническом обеспечении и управлении заводом. Арбитры отклонили встречные требования государства по существу, указав, что оно в силу своего положения имело доступ к иным источникам технического обеспечения и не должно было полагаться в этом на частного инвестора.
Подобных случаев, когда встречный иск государства к иностранному инвестору в рамках ISDS (Investor-State Dispute Settlement – споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами) отклоняется, масса. Особенно часты они были на раннем этапе, что особенно удивительно, ведь в момент своей разработки ISDS задумывалась как система, в которой интересы государства и инвесторов будут сбалансированы.
Как отмечает Елена Бурова в своем докладе «Инвестиционный арбитраж как двусторонняя дорога: встречные иски государств к иностранным инвесторам в свете последней практики и нового поколения», ISDS была изначально смоделирована таким образом, чтобы арбитражные разбирательства могли инициироваться как инвесторами, так и государствами, а процессуальные механизмы Вашингтонской конвенции были разработаны так, чтобы их можно было применять независимо от того, кто является истцом. «Кроме того, изначально государства наделялись правом на встречный иск к иностранному инвестору, который в отсутствие прямой договоренности сторон спора об ином должен был рассматриваться тем же составом арбитров, что и первоначальный», – добавляет юрист.
Тем не менее, довольно быстро система стала дисгармонична – суды регулярно признавали и продолжают признавать государства ответственными перед иностранными инвесторами и заставляют выплачивать многомиллионные компенсации. При всем этом корпорации зачастую так и не несут ответственности за социальные, экономические и экологические последствия своей инвестиционной деятельности.
По мнению автора, текущее положение дел связано с несколькими причинами:
- Условия о подпадании встречного иска под согласие сторон на рассмотрение спора толкуются в контексте положений о разрешении споров ДИС и МИС, сформулированных лишь применительно к нарушениям обязательств государств по отношению к инвесторам;
- Условия о связи встречного иска с предметом спора подразумевают единое юридическое, а не фактическое основание;
- Оба условия ст. 46 Вашингтонской конвенции толкуются в контексте положений ДИС и МИС, которые не упоминают национальное право государств-участников в качестве применимого для разрешения спора между государством и иностранным инвестором.
Так, одним из показательных примеров слишком больших ограничений для государства в рамках инвестиционного арбитража может быть разрешение двустороннего инвестиционного спора в деле Oxus Gold v. The Republic of Uzbekistan между Узбекистаном и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии. В нем арбитры истолковали положение ст. 8 ДИС 1993 года как охватывающее только требования инвестора к государству, но не требование государства к инвестору: «Споры между гражданами или компаниями одного из Договаривающихся Государств и другим Договаривающимся Государством, касающиеся обязательства последнего по данному Соглашению в отношении инвестиций первых, которые не были разрешены дружественным образом в течение трех месяцев с момента письменного уведомления о требованиях, могут передаваться в международных арбитраж при наличии желания гражданина или компании».
При этом Елена Бурова обращает особое внимание на заключение арбитров о том, что, несмотря на указанное ограничение в положении о разрешении споров в ДИС между Узбекистаном и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, из него может делаться исключение для встречных требований государств, имеющих непосредственную связь с требованиями инвестора.
Таким образом, большинство арбитров из-за сформировавшегося в практике подхода и из-за формулировок положений ДИС и МИС истолковывают их как не позволяющие подавать встречный иск государства в рамках инвестиционного арбитража по смыслу ст. 46 Вашингтонской конвенции. Более того, это не единственное условие, из-за которых арбитры принимают невыгодные и несправедливые для государств решения.
Тем не менее, эксперт отмечает, что в последние несколько лет крен в сторону инвесторов выправляется и все чаще встречаются дела, в которых государства относительно успешно заявляли встречные требования. «Новые попытки сбалансировать международное инвестиционное право наблюдаются и в межгосударственной практике заключения инвестиционных договоров. Подходы государств к ним меняются: можно наблюдать позитивные тенденции при анализе текстов некоторых договоров «нового поколения»», – пишет Елена Бурова.
Например, в деле Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador Эквадор заявил две группы встречных требований к инвестору: о компенсации за экологическое загрязнение почвы и грунтовых вод на эксплуатировавшемся инвестором нефтяном месторождении, а также о компенсации за неисполнение им своих обязательств по инвестиционному контракту по надлежащей с точки зрения экологической безопасности эксплуатации инфраструктуры месторождения и его последующей консервации. Правовыми основаниями требований были инвестиционный контракт между инвестором и государством, а также положения национального права Эквадора. В результате в феврале 2017 года состав арбитров присудил Эквадору компенсацию в размере 41,7 млн долларов, которая подлежала вычету из суммы, присужденной истцу.
Однако положительная тенденция в современной практике заключения инвестиционных контрактов не означает решения всех проблем. Международному праву стоит выработать новый подход к инвестиционным договорам. Так, автор рекомендует уделить особое внимание положениям о праве, применимом для разрешения спора, и включать в них национальное право государств – участников ДИС или МИС. «В том же контексте можно предложить прямо закреплять положения об обязанности инвесторов соблюдать национальное законодательство принимающего государства при осуществлении инвестиции, что позволит «перенести» на уровень международного договора специфические обязательства инвестора по местному законодательству, относящиеся напрямую к инвестиционному проекту», – пишет юристка.
Также, с точки зрения автора, в будущих инвестиционных соглашениях вполне разумным был бы внедрить так называемой «зеркальной» или «обратной» зонтичной оговорки (mirrored or reversed umbrella clause), то есть налагать обязательства не на государство, а на инвестора. Самим же государствам Елена Бурова советует заранее продумать все исходы инвестиционного соглашения и включить положения, которые однозначно закрепят возможность подачи встречных исков.
Подробнее о современных проблемах инвестиционного арбитража – в докладе Елены Буровой. Послушать его можно будет 25 августа в Российский арбитражный день – бесплатно на площадке Legal Academy.
